律师做无罪辩护应具有的三种思维

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年） 

金翰明：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

微信公众号：hnhyxwb   

——力求在最擅长的领域做到极致

刑事辩护律师应具有无罪思维，只有用无罪思维去审视案件、去审查证据，才会在最大限度上发现当事人无罪或罪轻的理据，然后才决定做无罪辩护还是罪轻辩护，这样才会最大限度地维护当事人的合法权益。因此，在高难度的无罪辩护当中，律师具有无罪思维是无罪辩护的基础与前提。

在无罪思维之下，如何做到“有效的无罪辩护”？笔者认为，辩护律师应同时具备“较真思维”“局外思维”“反推思维”这三种无罪辩护思维。

一、较真思维

和谁较真？办案机关？答案不完全对！较真思维的核心是和“有罪证据”进行较真。

《刑事诉讼法》规定刑事诉讼的证明标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”，其内涵同时包括“排除合理怀疑”。

事实上，刑事诉讼的证明标准是相当严格的，其是对证据能力、证明力、证据链条的综合要求。刑事诉讼证明标准对涉案证据的要求，就是辩护律师应当较的“真”。

较真思维不是胡搅蛮缠，不等于“死磕”，其实质是针对控方入罪证据的证据能力、证明力，以及能否形成完整的证据链条的综合质证与辩论，击破控方的入罪逻辑，实现有效无罪辩护的结果。

律师该如何对控方有罪证据较真？具体可从以下方面展开：首先，控方指控的与定罪量刑有关的事实有没有证据证明？其次，控方证据是否具备真实性、合法性、关联性？再次，控方证据在证据资格、证明力、证明标准等方面是否有问题？能否与其他证据相互印证并形成完整的证据链条？能否排除合理怀疑得出有罪的唯一结论？最后，有没有无罪的证据材料可以举证？

笔者办理过一起跨国的网络诈骗案件，控方的入罪逻辑、证据链条看似极其严密。控方通过复杂的当事人、赌博网站、第三方支付公司的账户收支记录、银行流水等书证，意图证明当事人通过赌博网站进行诈骗，数额高达1000多万元。

笔者通过深入的阅卷、会见，发现本案证据还是存在诸多问题，控方的证据链条无法证明当事人提交提现申请后，第三方支付公司存在相对应的转款行为；换言之，本案缺乏第三方支付公司转账给当事人的银行流水记录，在案证据无法证明“被害人”就是控方认定的“第三方支付公司”。

本案通过笔者对在案证据的全面质证，和提出事实不清、证据不足、法律适用错误的无罪辩护意见，最终成功打掉诈骗罪的指控。

二、局外思维

“局外思维”并非是以“置身事外”的方式来处理案件，而是指在辩护思维上要跳出控方的入罪逻辑，不能陷入控方的“局内”。

以笔者参与办理的某特大保健品诈骗案为例。本案控方在入罪时，抓住多名被告人、证人指证当事人为公司财务并负责管理公司仓库、物流等重要职务，指控当事人构成诈骗罪并系主犯。

我们在对本案进行辩护时，认为本案的言词证据对当事人极其不利，控方亦是抓住了言词证据的硬伤提起公诉的。鉴于此，我们设法要跳出控方的入罪逻辑，在言词证据之外寻找能够证明当事人无罪的证据材料。

笔者通过仔细阅卷和会见交流发现，在案的实物证据显示当事人在涉案公司的职位仅仅是出纳，仓库的出仓、进仓单等书证亦能证明仓库的管理者另有其人。我们在辩护意见中明确提出“实物证据的证明力要大于言词证据”“实物证据是检验言词证据真实性的重要依据”，并对控方入罪逻辑和证据链条进行了有针对性的无罪辩护。

正是通过上述“置之局外”的无罪辩护思维，打掉了当事人管理仓库和物流的重要指控事实，为最终法院认定当事人构成从犯（在减轻处罚中最轻判处）创造了有利条件，本案虽是有罪判决，但确系是一起有效辩护的案例。

在笔者办理的另一起被控特大网络诈骗罪一案中，控方通过严密的言辞证据材料（嫌疑人供述、同案人的认罪供述、被害人的陈述、证人证言）及看似严密的部分实物证据材料（聊天记录、电子数据、银行交易流水）来指控我的当事人构成诈骗罪。为了跳出控方主要是以不利言辞证据材料来落实有罪的思路，笔者通过仔细阅卷和会见沟通，决定从本案的实物证据材料入手，发现本案“被害人”的有罪陈述缺乏微信聊天记录来证明（证明欺诈或诈骗内容）、被害人与嫌疑人之间（或与嫌疑人合作的第三方支付公司之间）缺乏银行交易记录（证明具有刑法因果关系的受损金额）这些证明力极强的实物证据材料来证明；换言之，无法与实物证据材料相互印证（如前所述，根据证据认证规则，实物证据材料是检验言辞证据材料是否真实、准确的重要标准）。由于这些关键证据材料的缺失，使得本案嫌疑人的部分认罪供述的真实性存疑，无法形成完整的证据链条、更无法排除合理怀疑，自然也不能作为定案的依据。

三、反推思维

直接以上文提及的保健品诈骗案为例。控方对当事人进行入罪时，以当事人为“涉案公司老板的姐姐”为由，提出当事人必然在涉案公司中承担重要职务，应认定有罪并为主犯。

我们认为，当事人是否构成犯罪以及是主犯还是从犯，必须依据案件事实、证据进行认定（具体到本案即当事人在涉案公司的具体职务；在涉案行为中，实施了哪些具体的行为；所起到的作用等），而不是以身份、关系的亲疏、远近来进行推定。

在法庭辩论阶段，我们直接对公诉人的观点进行反推质疑：若当事人基于“涉案公司老板的姐姐”的身份被认定为有罪和主犯，那涉案公司老板的配偶、父母、子女是否更应被追诉？这和封建社会的“株连”制度又有何区别？

此后，公诉人再也没有拿亲属身份关系说事！

在笔者办理的另一起被控特大保健品诈骗罪一案中，在法庭辩论阶段，公诉人认为本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，就应当认定当事人具有诈骗罪的非法占有之目的。笔者在进行辩论的同时以其逻辑进行了反推：公诉人提到本案保健品销售价格是采购价格的5-10倍，但无视本案涉案公司的其他运营成本（人工成本、物流成本、租金成本、广告成本等）以及实质利润为25%的具体情形等关键问题。如果公诉人的逻辑成立，那么中国的房地产企业及医药企业，只要存在暴利（本案实质上并不存在暴利，只有25%的利润），难道就应当具有非法占有之目的？就应当以诈骗罪定性？......

反推思维在于发现控方入罪逻辑的荒谬、违背常理之处，再按照其荒谬思路进行逻辑推理，结果自然不言而明，会深化律师的辩护，其效果往往更优于直接反驳。

最后，笔者强调，上述三种无罪辩护思维是实现无罪辩护、有效辩护的重要思路与方法，是为了在控方的入罪逻辑、证据链条、法律适用中发现漏洞，再以案件事实、证据、法律规定为依据，充分论证当事人的无罪理据，以实现有效辩护的结果。

肖文彬律师，诈骗犯罪大要案辩护律师，曾于北京执业六年，现任广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任。肖律师擅长于承办刑事大要案（重大、复杂、疑难的刑事案件），尤擅长于承办全国性重大合同诈骗、金融诈骗等诈骗类犯罪案件，详见肖文彬律师新浪博客。肖律师手机微信号为13716737286，肖律师承办的部分经典刑事案件：

◆2009年度中纪委交办的原北京军区后勤部副部长、中房投资控股有限公司总经理冀某某挪用公款案（轻判）

◆2011年度公安部督办的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗案（无罪）

◆2012年度公安部督办的郭某某涉嫌冒充上将招摇撞骗案（无罪，实报实销）

◆2013年度赵某涉嫌诈骗案（无罪）

◆2014年度高某职务侵占案（轻判）

◆2014年度深圳于某涉嫌特大集资诈骗案（打掉集资诈骗罪）

◆2015年度衡阳凌某涉嫌北京医托诈骗案（取保候审）

◆2015年度邓某组织、领导传销案（轻判）

◆2016年度石某涉嫌特大股权转让诈骗案（无罪）

◆2016年度瞿某涉嫌特大保健品诈骗案（主犯变从犯最轻判处）

◆2016年度黎某涉嫌特大票据诈骗案（打掉五项犯罪指控事实）

◆2016年度最高院指定管辖的孙某涉嫌特大合同诈骗案（发回重审）

◆2017年度深圳靖某涉嫌特大跨国网络诈骗案（打掉诈骗罪）

◆2017年度公安部督办、最高院指定管辖的詹某涉嫌特大出口奖励诈骗案（正在办理）

◆2018年度秦某涉嫌特大保健品诈骗案（正在办理）

◆2018年度公安部督办的吴某涉嫌特大网络诈骗案（正在办理）